“百强”排序广告案引发的争议

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【案情简介】    上海市工商局某分局日前在广告执法巡查中发现，本市某装饰装修公司在其发布的户外广告中宣称，该公司系“全国百强企业”。经查证，当事人仅获得中国建筑装饰协会授予的“2006年度全国住宅装饰装修行业百强企业”的荣誉称号。    【意见分歧】    案件分析会上，办案人员对该案的定性处罚存在如下三种观点。    第一种观点认为，根据国家工商局《关于停止发布含有乱评比、乱排序等内容广告的通知》（工商广字〔1999〕第247号）（以下简称247号文）的有关规定，当事人在广告中标榜“全国百强企业”，属于《广告法》第七条第二款第（九）项禁止的广告行为，应依据《广告法》第三十九条的规定予以处罚。其理由是：247号文是国家工商局根据《中共中央、国务院关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》（中发〔1997〕14号）和《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》（厅字〔1996〕10号）等文件精神制定的。这两份文件均系《立法法》出台前制定的，属于准行政法规，各级工商机关在执法实践中应当遵照执行。    第二种观点认为，当事人标榜的“全国百强企业”属于引人误解的虚假宣传。其理由是：当事人在广告中宣称的“全国百强企业”与实际获得的“2006年度全国住宅装饰装修行业百强企业”并不相符，足以造成相关公众误解，其行为扰乱了市场竞争秩序。根据国家工商总局《关于对获奖获优情况作不真实宣传行为认定问题的答复》（工商公字〔2002〕第54号）指导意见，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成虚假宣传行为，应依据该法第二十四条的规定予以处罚。    第三种观点认为，当事人在广告中宣称的“全国百强企业”与实际获得的“2006年度全国住宅装饰装修行业百强企业”并不相符，违反了《广告法》第四条规定，属于虚假广告，应依据该法第三十七条的规定予以处罚。其理由是：该广告内容虚假，当事人存在欺骗、误导消费者的故意。《广告法》第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”故本案不宜适用《反不正当竞争法》定性处罚。    【综合评析】    笔者认为，《广告法》所禁止的虚假广告是指广告宣传的商品或服务含有虚假成分，欺骗或误导了消费者；而《反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传，属于足以导致公众对所宣传的内容产生误解的不正当竞争行为。就本案而言，当事人的行为会使普通消费者误认为其经济或技术实力名列全国百强，其违法方式和危害后果符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第八条所列举的“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传”行为的构成要素，应依据《反不正当竞争法》以利用广告进行引人误解的虚假宣传论处。    □陈伟岷

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